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Kinkytecaarchivio aperto su kink, consenso e corpi
Diritto e società

Panorama comparato

Il problema giuridico è lo stesso ovunque: fino a che punto una persona può acconsentire a subire un danno sul proprio corpo. Le risposte divergono. Il Regno Unito ha una sentenza che ha condannato pratiche consensuali tra adulti in privato. La Germania ammette il consenso salvo il limite del buon costume, e i giudici hanno escluso che il movente sadomasochistico lo violi di per sé. Gli Stati Uniti variano per stato. Il confronto serve a capire che la linea è una scelta politica, e non un dato naturale.

Regno Unito: il caso Spanner

I fatti. Tra il 1987 e il 1990 un'indagine di polizia, nota come Operation Spanner, portò alla scoperta di un gruppo di uomini che praticava attività sadomasochistiche consensuali in privato, documentate in videocassette. Le riprese erano destinate a circolare solo all'interno del gruppo.

Le imputazioni. Sedici persone furono accusate di lesioni e reati connessi per atti consensuali avvenuti tra il 1978 e il 1987, in assenza di qualsiasi denuncia da parte dei partecipanti.

La decisione. Nel 1993 la House of Lords confermò le condanne di cinque di loro, con una maggioranza di tre a due. Il principio affermato è che il consenso non costituisce difesa rispetto a lesioni che superano una certa soglia, salvo che il fatto rientri in un contesto riconosciuto dall'ordinamento: interventi chirurgici, sport, tatuaggi, piercing.

Le obiezioni. I giudici di minoranza sostennero che l'assenza di danno per terzi e la presenza di consenso rendevano l'intervento penale ingiustificato. La critica successiva ha osservato che il fatto che gli imputati fossero uomini gay ha pesato, e che pratiche analoghe in contesti eterosessuali hanno ricevuto trattamenti diversi.

Il seguito. In una successiva decisione del 1996 fu ritenuta lecita la marchiatura consensuale praticata da un uomo sulla moglie, con l'argomento che l'atto era assimilabile a un tatuaggio. La distinzione con il caso precedente resta difficile da fondare su elementi diversi dal contesto.

La svolta recente. Negli anni successivi si è diffuso nei processi per omicidio l'uso di una linea difensiva basata sul consenso della vittima a pratiche sessuali violente. Una campagna pubblica ha portato a un intervento normativo che ha escluso il consenso come difesa quando l'esito è la morte o una lesione grave.

Germania

La norma. Il paragrafo 228 del codice penale tedesco stabilisce che chi cagiona una lesione con il consenso della persona agisce lecitamente, salvo che il fatto sia contrario al buon costume nonostante il consenso.

L'interpretazione. La Corte federale di giustizia ha escluso che le lesioni a movente sadomasochistico siano di per sé contrarie al buon costume. Il criterio applicato guarda alla gravità della lesione e al pericolo per la vita, invece che alla natura della pratica.

L'esito pratico. Il BDSM consensuale tra adulti è generalmente lecito, e il limite si colloca dove la lesione diventa grave o comporta pericolo di vita.

La differenza di fondo con il modello britannico. Il diritto tedesco ammette il consenso come regola e individua l'eccezione. Il precedente britannico nega il consenso come regola e individua le eccezioni riconosciute. Da premesse simmetricamente opposte discendono esiti molto diversi.

Stati Uniti

Nessuna regola unica. La materia è statale, e il quadro varia.

La tendenza prevalente. La maggior parte degli stati segue il principio per cui il consenso non è difesa rispetto a lesioni significative, con eccezioni per contesti riconosciuti.

La casistica. I casi che arrivano a decisione riguardano quasi sempre situazioni in cui il consenso era contestato, oppure in cui l'esito è stato grave. Se ne ricava poco sul trattamento della pratica ordinaria.

Un effetto collaterale rilevante. In alcuni procedimenti l'appartenenza alla scena è stata usata per screditare la credibilità di chi denunciava una violenza, con l'argomento che quella persona avrebbe acconsentito comunque. È il rovescio esatto dell'uso difensivo del consenso.

Italia

Trattata in Consenso e lesioni in Italia. In sintesi: il consenso opera entro i diritti disponibili, l'integrità fisica lo è in parte, e l'art. 5 del codice civile fissa il limite della diminuzione permanente.

Il modello italiano assomiglia più a quello tedesco che a quello britannico, con la differenza che manca un corpo di giurisprudenza consolidata su cui appoggiarsi.

Cosa insegna il confronto

La linea è una scelta. Nessun ordinamento ammette il consenso illimitato, nessuno lo esclude del tutto, e il punto in cui la linea cade dipende da valutazioni politiche e culturali.

Il contesto pesa più della pratica. Sport da combattimento, chirurgia estetica, tatuaggi estesi e body modification producono lesioni consentite. La differenza di trattamento rispetto al BDSM si fonda sul riconoscimento sociale dell'attività, invece che sulla gravità del danno.

La documentazione è un rischio. Nel caso Spanner furono le videocassette a produrre il procedimento. Vedi Privacy digitale.

L'assenza di denuncia non impedisce il procedimento. Dove il reato è procedibile d'ufficio, il fatto che nessuno si consideri vittima non chiude la questione.

L'uso del consenso come difesa ha prodotto un contraccolpo. L'intervento normativo britannico nasce da una serie di casi in cui la morte di una donna è stata attribuita a un gioco consensuale. Vedi Consensual non-consent.

Nota su accessibilità e disabilità

La capacità di consentire è il punto in cui gli ordinamenti si somigliano tutti. Dove esiste una misura di protezione, un tutore o un amministratore, la valutazione della validità del consenso si complica, e la tendenza degli operatori è verso la presunzione di incapacità.

Il riconoscimento internazionale. La Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità afferma la capacità giuridica su base di uguaglianza e il diritto a relazioni e salute sessuale. L'applicazione concreta resta disomogenea. Vedi Sessualità, disabilità e kink: quadro generale.

La conseguenza pratica. In un procedimento, una persona con disabilità che dichiari di aver acconsentito rischia di non essere creduta, con un effetto che va in entrambe le direzioni: quando denuncia e quando difende la propria scelta.

Errori ricorrenti

Trasferire il diritto di un paese su un altro.

Citare il caso Spanner come se fosse diritto vigente ovunque.

Dedurre dal fatto che una pratica sia diffusa che sia lecita.

Considerare il consenso scritto una protezione.

Ignorare che la documentazione visiva è la prova più usata in questi procedimenti.

Collegamenti

Fonti

Avvertenza. Sintesi divulgativa di ordinamenti stranieri, costruita su fonti secondarie. Per qualsiasi uso professionale servono le fonti primarie e un parere qualificato nell'ordinamento di riferimento.